经律师查询相关案例，一般情况下雇主应当承担40%的赔偿责任
附案例：
甲某、乙某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
上诉人(原审原告):甲某
上诉人(原审被告):乙某,
上诉人甲某、乙某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（）吉民初XXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
甲某上诉请求：撤销一审民事判决,改判乙某赔偿甲某共计,.53元(一审法院少判,.24元)。事实和理由：
一、一审法院判决我方按照60%过错比例进行分担责任,没有法律依据,且违反民法的公平原则。侵权责任法虽将提供劳务方受害责任的归责原则规定为过错责任,但立法的本意仍然以保护相对弱势一方的提供劳务方为宗旨。而侵权责任法中的“过错责任原则”,是以过错作为价值判断的标准,应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。而主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一,缺少这一要件,即使加害人造成了损害事实,并且加害人行为与损害结果之间有因果关系,也不承担民事赔偿责任。“过错责任原则的性质是主观归责”,这一原则要求在确定侵权行为人的责任时,要依行为人的主观意思状态来确定,而不是依行为的客观方面来确定,因此,原审法院直接认定我方存在过错,并判决承担60%的过错责任,实质上是混淆了主观过错和行为过失的判断。
二、交通事故认定书不能作为直接确认作为甲某存在过错的证据,并以此判断过错责任比例。法院在审理交通事故损害赔偿案件时,要正确对待公安交通管理部门的责任认定。公安交通管理部门的责任认定实际上是对交通事故因果关系的分析,是对造成交通事故原因的确认。要避免将公安交通管理部门的责任认定简单等同于民事责任的分担,应将其作为认定当事人承担责任或者确定受害人一方也有过失的材料。
三、我方作为司机不存在故意或重大过失的行为在具体个案中判断雇员是否存在重大过失,应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性,是否存在严重违反操作规程的行为、是否存在不听劝阻的情形等方面综合进行判断。当事人对作出的行*处罚不服。就本案,虽交通事故责任书引用了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款作为兜底条款适用,但是在整起事故中没有任何事实行为来认定我方哪些行为违反操作规程进行驾驶的不当行为。在所有卷宗材料中没有证据表明我方系严重违反操作规程的行为、不听劝阻的情形而造成交通事故。而相反根据事故认定书中确认的基本事实,能够得出的结论是事发时间为年7月11日23时40分左右,近凌晨的时间我方还在路上,凌晨是每个正常人应该休息的时间,这个时间点也是人体最疲乏、最脆弱的时间。事发时乙某也在车上,不论其是否喝酒(睡觉),但是乙某作为雇主对凌晨继续工作,特别是开车人所带来的视觉的风险以及疲劳、困乏可能的风险是明知的。且这种超负荷的劳动和视觉环境的影响才是本起事故的直接原因。故相对于我方而言其仅为接受指示在凌晨时继续工作,且利益的直接获得者也是乙某,故该责任应由雇主即乙某来承担更符合过错责任的规则原则。综上,客观公正的评判交通事故认定书这份证据是衡量我方不承担过错责任的基础,也是正确区分行为人主观过错和一般行为过失的基础。
四、关于赔偿项目及赔偿数额问题1.关于医疗费一审法院未支持部分系错误,我方向一审法院提交的证据材料:出院医嘱,明确了需长期服用药物(得每通等)，同时在司法鉴定意见中也明确了我方在术后胰腺的损伤造成胰岛素分泌绝对不足,终身依赖药物。在我方提交的以上票据均是因本起事故所发生费用,该费用系实际损失,应该得到法院的支持。而且在未来我方将需要终身服用两种药物(现该费用每月余元)。2.误工费计算错误,一审法院认定73天系住院的天数。根据最高院关于人身损害赔偿司法解释规定,误工期间计算至定残日前一天,故自受伤日年7月11日起至年12月1日共计为日,故误工费应计算为日×.75元/日=33,.25元,一审误工费计算错误。3.交通费计算错误,甲某因身体情况无法同其他病人一样乘坐交通工具,提交的多次入院、转院的证据材料,同时根据医嘱多次进行复査检查,其主张的交通费仅支持元,无法弥补实际损失。4.关于我方主张的辅助用品,有医院的医嘱清单,且该费用系真实存在,一审法院应该支持该部分的实际损失。5.鉴定费用元系我方垫付,该费用应由乙某承担。6.甲某经鉴定为六级伤残,且终身需要服用两种药物,一审法院判决确认精神损害赔偿金1万元明显过低,且实质上1万元精神损害赔偿金一审法院也是按照过错比例40%分配给乙某,甲某实质获得精神损害赔偿金仅为元。
综上,一审法院按照过错比例60%分配给甲某系对法律规则的滥用,其没有客观评价事故发生时甲某所谓的过失,并不存在主观过错,而是在接受乙某不当的指示下发生的意外事故,故甲某因单方机动车事故不应当承担过错责任。
乙某辩称：
一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务者受害责任纠纷是以过错责任作为归责原则。民法中的过错包括故意和过失，本案中甲某主观存在过失的过错，故由甲某承担责任有法可依。虽然甲某在上诉理由中存在理论误区。甲某的主观过错为过失，其应当承担责任。
二、根据道路交通事故认定书，可以认定甲某没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶是导致事故发生的全部原因。道路交通事故认定书作为本案事故发生的证据显而易见。甲某存在过错，且为全部过错。一审法院应当据此证据判定甲某对此次事故自行承担全部损失。
三、事故发生当日，双方当事人均已经在家休息三日。我方已经给甲某充分的休息时间，且甲某不存在疲劳驾驶等情况。道路运输工作中夜晚驾驶是常态，只要保证驾驶人充足的休息时间即可。本案中李永仁在共计三个多小时的驾驶时间内，共计多公里的驾驶路程内在服务区域内共计休息两次。通过常识即可以认定甲某主张的所谓困乏风险、疲劳风险，皆不存在。我方不存在指示错误、不存在任何过错。甲某的上诉理由不成立。
四、除精神损害抚慰金外，我方对一审判决中甲某实际损失的认定无异议。关于是否具有第三方车辆介入，对于本案事实的认定没有影响。因为最终事故发生的原因即是甲某不当操作、没有文明驾驶导致的。新法优于旧法，甲某与乙某的法律关系是提供劳务者受害责任纠纷没有异议。甲某不能依据《人身损害司法解释》认定乙某应当对此承担全部责任，而应当适用年的《中华人民共和国侵权责任法》认定二者关系。所以，一审法院法律关系的认定是正确的。
乙某上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项；2.改判驳回甲某的诉讼请求，乙某不承担赔偿责任。事实和理由：
一、一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院认定“从事道路运输是高度风险的劳务活动，在工作中，受雇司机的生命健康承受巨大风险”“乙某作为接受劳务一方及营运车辆的实际受益人，在车辆行驶过程中，应尽到提醒、注意义务，其对此次事故的发生也存在一定过错，应承担40％的过错责任”系认定事实错误、适用法律错误。首先，道路运输并非高度风险的劳务活动。《侵权责任法》第九章中对于高度危险的作业有明确的规定，例如民用核设施、民用航空器、易燃易爆、剧*、放射性等高度危险物、从事高空、高压等高度危险活动等。没有法律规定亦没有最高人民法院相关判例认定道路运输行业为具有高度风险的劳务活动。且现实活动中从事道路运输行业的人数众多，行业存在非常普遍，安全系数不低，故一审法院认定“从事道路运输是高度风险的劳务活动，在工作中，受雇司机的生命健康承受巨大风险”，系认定事实错误。根据《道路交通事故认定书》的认定，甲某没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶是导致事故发生的全部原因。本案中甲某受伤的损害后果完全由其自身原因引起，其自身对于损害后果的发生具有完全过错，并非行业风险引起。其次，我方已经尽到了提醒、注意义务。且甲某没有证据证明我方未尽到该义务。一审过程中，能够认定以下事实即我提供的车辆车况完好，保证车辆不存在超速、超载等情况，且我方在保证甲某没有疲劳驾驶或者其他问题的情况下，交与具有相应合法驾驶资格的甲某驾驶车辆，我方无其他违法违规之处。以上情况我方的做法完全符合法律规定，没有任何不妥之处。一审法院认定我方具有提醒、注意义务并无不当，但甲某在未提供任何证据证明我方未尽到提醒、注意义务的情况下，一审法院贸然以我方未履行提醒、注意义务为由，判决我方应承担40％赔偿责任不公平，系认定事实错误适用法律错误。
二、原审法院审理程序违法。一审庭审过程中，我方已经依法向一审法院申请对于甲某的伤残等级进行重新鉴定，并依法申请了具有专门知识的人出庭作证，同时申请了吉林石城司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询。能够证明鉴定结论明显依据不足。但一审法院不予重新鉴定违反法律程序。在庭审过程中，可以认定吉林石城司法鉴定所存在以下错误。第一，吉林石城司法鉴定所在对甲某伤残等级鉴定过程中并未考虑到甲某的糖尿病是原来本身具有的，还是由此次事故产生的。鉴定所只依据甲某自称原来其未患有糖尿病即径行认定甲某的糖尿病是由此次事故产生的。且一审我方代理人已经提示鉴定人员，甲某患有视网膜病变，眼科学中明确规定，长期患有糖尿病是导致视网膜病变的决定性因素，该长期应为2年左右。故可以认定甲某原来即患有糖尿病。第二，庭审过程中，吉林石城司法鉴定所鉴定人员当庭承认，糖尿病是否是本次事故引发的，或者说甲某是否原来患有糖尿病，影响六级伤残的认定。故在未确定甲某患有糖尿病的原因的情况下，直接认定甲某为六级伤残违法。第三，若甲某构成六级伤残，必须符合“胰腺部分切除术后伴功能障碍，需药物治疗”，现根据病例及治疗方案，明显看出甲某确未行使胰腺部分切除术，而是行使“清创引流术”。原鉴定人员作出扩大解释，认为“清创引流术”即包含在“胰腺部分切除术”的范围内没有法律及医理支持。且当庭我方的代理人要求原鉴定人员对该所谓论证拿出依据，但原鉴定人员不能提供依据。故吉林石城司法鉴定所出具的鉴定结论明显依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十七条的规定，一审法院应当准许我方的重新鉴定申请。
甲某辩称：我方不认可乙某的上诉观点。第一，一审法院认定基本事实错误，适用法律错误。一审法院认定乙某同甲某之间系劳务关系，认定错误。适用《侵权责任法》第35条适用法律错误。适用《侵权责任法》规则原则为过错责任适用错误。因本起案件乙某与甲某之间形成了稳定的雇佣关系。而依据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第11条规定，雇员在提供劳务时受伤，雇主应当承担的责任为无过错责任。一审判决认定双方当事人基础法律关系错误，故适用法律的规则原则来认定甲某存在重大过失，并判决其承担事故损失的60%违背法律规则。同时一审判决中对于甲某存在重大过错的证据认定错误。交通事故认定书仅是认定事发时存在的基本情况。而对于单方事故而言交警队只能认定为一方全责或者认定为意外事件。根据交警队认定事故的卷宗体现，在事发前是因为第三方车辆突然出现强行超车导致甲某作出的合理避让的结果。交通事故的认定，不能替代甲某在本起事件当中存在重大过错。法院应当综合评判事发时天气情况，以及意外事件所导致的驾驶人员是否作出合理避让。故一审认定基础事实重大过错，没有依据事故认定的全部卷宗作出综合评判。第二，关于一审法院未曾启动重新鉴定程序符合民事诉讼证据的规定，因为在一审判决当中甲某已经向法庭提交事故发生时以及发生后连续就医的过程，而根据病例所记载的基本内容甲某所受伤均为外伤导致的，且没有其他意外发生。疾病所产生的原因也符合正常的医学判断，乙某在本起诉讼中并未提出充分有效的证据来证明其所提出的主张，法院依据法律规则不启动重新鉴定程序符合法律规定。
甲某向一审法院起诉请求：乙某立即赔偿甲某各项经济损失共计,.82元。
一审法院认定事实：吉B**/鲁YD6**挂号“解放”牌半挂牵引车登记所有人：乙某；鲁YD6**挂登记所有人：莱阳中通运业有限公司。甲某受雇于乙某，为其驾驶货车从事货物运输工作。年7月11日23时40分左右，甲某驾驶吉B**/鲁YD6**挂号“解放”牌半挂车驶入路右侧边沟内，致车辆损坏，路产受损，报警时驾驶人甲某自称无人员受伤，乙某亦在现场。年7月13日16时许，甲某来绕城大队处理交通事故时，身体出现不适，医院检查，发现胰脏破裂。经吉林省交警总队高速公路支队长春绕城大队《道路交通事故认定书》认定，甲某驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定致事故发生。依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条一款一项之规定，甲某负全部责任。事故发生后，甲某于年7月13日到烟筒山镇中心卫生院就诊，后医院治疗，住院治疗40天（年7月13日入院至年8月22日出院，其中，特级护理8天，一级护理11天，二级护理19天），诊断为：腹部闭合性损伤、胆囊结石、脂肪肝、重症创伤性胰腺炎、胰腺挫裂伤、双肺肺炎、离子紊乱-低纳、低钙血症、酸碱平衡紊乱-代谢性酸中*代偿期、腹腔积液、高脂血症、低白蛋白血症。年8月22日，医院就诊，住院治疗2天（年8月22日入院至年8月24日出院，二级护理2天），诊断为：胰痿、胰腺挫裂伤。医院建议，甲某医院诊治，住院治疗20天（年8月24日入院至年9月13日出院，其中，特级护理1天，一级护理1天，二级护理18天），诊断为：创伤性胰腺炎、胰腺周围清创引流术后、糖尿病、胰腺挫裂伤。年10月22日，甲某再医院就诊，住院治疗11天（年10月20日入院至年10月31日出院，二级护理11天），诊断为：糖尿病、胰腺创伤术后、高脂血症、脂肪肝、糖尿病视网膜病变、高尿酸血症。年11月9日，甲某以机动车交通事故责任纠纷为由诉至法院，要求乙某、安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司承担赔偿责任。经法院委托，吉林石城司法鉴定所对甲某的伤情进行了鉴定，并于年12月2日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人甲某：评定为陆级伤残。年12月13日，甲某（甲方）与安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司（乙方）自行达成赔偿协议书，甲方因年7月11日发生交通事故，其驾驶的车辆在乙方处投保了车上人员责任保险（司机），保险限额为20万元，现双方就赔偿事宜达成如下协议：一、乙方在保险限额内赔偿甲方各项经济损失合计20万元（包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金等）；二、在乙方向甲方支付赔偿款后，双方就此次事故不再发生其他任何争议。同日，甲某向法院申请撤回起诉，法院业已准许。安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司已将理赔款20万元支付给付甲某。另查明，甲某户籍性质为非农业家庭户口。乙某已垫付医疗费4万元。
一审法院认为，甲某驾驶机动车发生交通事故，经交通管理部门认定，其未按操作规范安全驾驶车辆负事故的全部责任，当事人对责任认定未提出异议，予以采信。虽乙某辩称，甲某受伤可能系其他社会活动造成，但没有提供相应证据予以证明，故一审法院不予采信。甲某与乙某之间系劳务关系，并在从事劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成给他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从事道路运输是高度风险的劳务活动，在工作中，受雇司机的生命健康承受巨大风险，而且这种风险具有很多不确定因素。故无论接受劳务一方还是提供劳务一方时刻应提高警惕防止事故发生。甲某作为受过驾驶业务培训并取得合法驾驶资格的职业驾驶员，在驾驶车辆过程中未按操作规范安全驾驶，发生单方交通事故造成损害，且该事故发生在高速公路上，甲某对此事故的发生存在重大过错，酌定应承担60%的过错责任；乙某作为接受劳务一方及营运车辆的实际受益人，在车辆行驶过程中，应尽到提醒、注意之义务，其对此次事故的发生也存在一定过错，应承担40%的过错责任。乙某对吉林石城司法鉴定所出具的司法鉴定意见有异议，并申请重新鉴定。在诉讼中，经乙某申请，吉林石城司法鉴定所申太根法医出庭接受质询，吉林瑞光司法鉴定中心尹振坤法医作为具有专门知识的人出庭代表乙某对鉴定意见进行质证。因鉴定人已出庭就乙某存在的异议作出了解答，且乙某并无证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故一审法院对乙某的重新鉴定申请不予准许，对吉林石城司法鉴定所出具的司法鉴定意见予以采信。甲某的损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定予以确定，核定为：1.医疗费,.24元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。甲医院医院花费住院费,.84元，在烟筒山镇中心卫生院、医院、医院、医院门诊花费医疗费12,.40元，以上共计,.24元。对于甲某提供的其他医疗费票据，因未提供医嘱证明该费用的必要性和合理性，且有部分票据不属于正式票据，故法院不予支持。2.误工费17,.75元。甲某住院治疗73天，其从事运输行业，并向法院提供了驾驶证和道路货物运输从业资格证，其受伤时亦从事运输行业，故其误工费应为17,.75元（.75元/天×73天）。3．护理费11,.04元（.66元/天×2人×21天+.66元/天×52天）。4．交通费元。甲某虽提供了交通费票据，但其提供的交通费票据不属于正式票据，且票号相连，无始发地和目的地，无法核实其真实性，故不予采信，但考虑到甲某四次住院治疗的实际情况，法院酌定支持元交通费。5．住院伙食补助费元（元/天×73天）。6．残疾赔偿金,.20元。经鉴定，甲某被评定为六级伤残，其为城镇居民，故其残疾赔偿金应为,.20元（26,.42元/年×20年×50%）。7．营养费元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。甲某经鉴定，评定为六级伤残，且医嘱中要求加强营养，故一审法院酌情保护元。8．关于甲某主张住院期间辅助用品1万元的诉讼请求。因甲某没有提供医嘱，且其提供的票据亦非正式票据，故不予支持。9．精神损害抚慰金1万元。甲某在提供劳务过程中因交通事故受伤，并承担事故全部责任，法院根据其伤残和过错情况，酌定支持1万元。综上，甲某在本次事故中的合理经济损失共计,.23元。甲某已在保险公司处获得20万元赔偿款，故其未获得赔偿的损失数额为,.23元，扣除乙某垫付的4万元医疗费，乙某实际应赔偿的经济损失数额为70,.29元（,.23元×40%-40,元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十一条、第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、乙某于本判决生效之日起三日内赔偿甲某经济损失70,.29元；二、驳回甲某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元，由甲某负担元，乙某负担元。
本院二审期间，甲某围绕上诉请求依法提交了二份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，关于甲某提出的误工费计算问题。一审法院认定73天系住院的天数。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定,本案的误工时间应计算至定残日的前一天，即年12月1日。误工时间自受伤日年7月11日起至年12月1日共计为日,故误工费应计算为日×.75元/日=33,.25元,一审判决误工费计算存在错误，本院予以纠正。关于甲某提出一审判决精神损害赔偿金明显过低,且精神损害赔偿金也是按照过错比例40%分配给乙某,甲某实质获得精神损害赔偿金仅为元的问题。确定精神损害的具体赔偿数额时，需要综合考虑各种因素确定出适当赔偿数额，一审法院综合考虑各种因素后，确定本案精神损害赔偿金的数额并无不当。但一审法院在精神损害赔偿金数额确定后，再按照过错比例进行划分与法无据，本院予以纠正。因甲某在一审中没有提出支付鉴定费的诉讼请求，二审中其提出该项请求，经本院当庭征求乙某意见，其不同意甲某在二审增加的该项请求，故对该项请求不属于二审审理范畴。关于乙某提出的应重新组织司法鉴定和甲某提出的交通费、部分未支持的医药费、辅助用品及双方均提出赔偿责任分配等问题，本院均不予支持，其理由一审法院已经充分阐述，本院不再赘述。甲某在本次事故中的合理经济损失共计,.73元、精神抚慰金1万元。甲某已在保险公司处获得20万元赔偿款，故其未获得赔偿的损失数额为,.73元，扣除乙某垫付的4万元医疗费，乙某实际应赔偿的经济损失数额为73,.29元（,.73元×40%-40,元）及精神抚慰金1万元。
综上所述，甲某的部分上诉请求成立，予以部分支持。乙某的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销吉林省磐石市人民法院（）吉民初XXXX号民事判决；
二、上诉人乙某于本判决生效之日起三日内赔偿上诉人甲某经济损失73,.29元；
三、上诉人乙某于本判决生效之日起三日内赔偿上诉人甲某精神损害抚慰金1万元；
四、驳回上诉人甲某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元，由上诉人甲某负担元，由上诉人乙某负担元；二审案件受理费元，由上诉人甲某负担元，由上诉人乙某负担元。
本判决为终审判决。